微商法律风险治理,路在何方
作者:信专委        来源:检察日报         时间:2017/11/13
  又是一年“双十一”购物节,除了实体商场、电商忙于促销外,微商也来凑热闹。有微商在朋友圈里发信,但凡是11月11日之前或当日关注微信公众号并开通“微会员”的用户,都可享受立减11元,赠送神秘礼物等优惠。那么,什么是微商?微商经营有哪些法律风险?对于微商这类新型经营形式,又该如何规制?记者采访了西南政法大学法学院副教授丁胜明及重庆市九龙坡区人民检察院检察官伍晋。

如何从法律上认识微商
  伍晋认为,微商是互联网时代发展的产物。互联网发展到微信、微博等自媒体时代后,每个公民、每部手机就是一个信息发布平台,每个人都可以依托手机自媒体,创建一个属于自己的交友、娱乐或商务平台,这个自媒体平台的自由度与低成本是传统平台难以企及的。于是,营销也从“全面营销”向“圈内营销”转变,传统商业活动中,业务经营范围既包括圈外的陌生人,也包括圈内的熟人;而依托自媒体建构的各类“微店”,其所处的环境类似于乡土中国的“熟人社会”,唯一的区别在于其存在的场域由实体变成了虚拟,“微店”营销的本质特征是以“个人”为中心,以“圈子”为范围,以“信任”为基础,以“网络”为媒介进行的销售。
  对此,丁胜明表示,微商是指依托互联网自媒体社交软件(微信、微博和QQ等),以电脑或者手机作为终端,通过电子商务模式,在网络社交圈内从事产品、服务营销活动的组织和个人。微商从业者的主要群体是微信用户,但并不仅限于微信用户,其他自媒体平台也可以用作产品营销,例如QQ、微博等。与其从形式上将微商之“微”理解为微信,不如从实质上将“微”理解为泛平台化、低门槛化、个人化、微型化,这样更能把握微商概念的实质。

微商经营有何法律风险
  根据我国现有立法,微商目前处于法律监管的灰色地带。伍晋认为,微商存在以下法律风险:
  一是部分微商涉嫌触犯行政法与刑法。根据国家工商总局颁布的《网络交易管理办法》第7条规定,从事网络商品交易的经营者应当依法办理工商登记,并且向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。目前网络空间中,相当部分微商并未办理工商注册登记,也未向第三方交易平台提交相应的身份信息,以“零门槛”“零审核”的方式直接开店销售,涉嫌行政违法。
  而部分微商经营范围超越法律边界,利用监管的边缘地带,通过互联网自媒体社交软件销售国家禁止流通的物品、“专营专卖”的商品,例如销售新型毒品、淫秽物品、音像制品及香烟等行为,分别涉嫌贩卖毒品罪、传播淫秽物品牟利罪、非法经营罪等犯罪。监管薄弱的微信朋友圈,正在成为滋生犯罪的温床。
  二是部分微商进行的海外商品代购,已经涉嫌走私。根据海关法第47条规定,从境外购物入境的,应当如实申报物品的种类、价格、用途等信息。入境物品“自用”的可以免税或者征收较低税率的行邮关税,“转售”则要征收税率较高的贸易关税,且不能免税。目前,微商境外代购的盈利大多来源于未缴纳贸易关税,以“自用”免税入境,继而改“自用”为“转售”,从中牟利。但根据刑法第154条第2项规定,“未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的”,构成走私普通货物、物品罪,视其情节轻重及金额大小,分别给予行政处罚或刑事处罚。

  三是部分微商参与的通过“分销”“代销”等模式销售商品的行为,还涉嫌违法传销。正常合法的销售模式是商家从厂家或上家进货,然后向下家销货,决定其利润的是进价与售价之间的价差,下家之后的销售行为与商家利润无关。而传销的本质在于“多层次相关联经营”,即商家的利润不仅与进价、售价相关,更取决于下家之后的“销售”行为。当前微商圈中存在不少“分销”“代销”模式,实行“跨级提成”,以代销产品的名义招募代理,按照一定顺序组成层级,并直接或间接以发展人数以及下线的销售情况作为计酬返利的依据。根据国务院颁布的《禁止传销条例》第7条及刑法第224条之一的规定,这一销售模式属于传销性质,采用这种销售模式的微商、积极参与“代销”“分销”的微商,视其涉案的层级、人数及金额情况,可能会受到行政或刑事处罚。

  丁胜明补充说,如果从消费者的角度来看,因为微商一般都没有进行工商注册登记,也没有产品监督,产品质量可能没有保证,这就意味着消费者权益无保障。2017年11月4日全国人大常委会审议了《电子商务法(草案)》(二审稿),该草案第10条将电子商务经营者定义为“自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者”,但并未将存在于网络社交平台的微商纳入调整范围。因微商并非电子商务经营者,无需实名认证,交易中也没有第三方支付平台介入,社交平台因此缺乏针对微商的管制、处罚手段。消费者一旦支付货款,相应金额就会直接汇入对方账户,交易存在极大的风险。微商在销售过程中,还存在相当比例的虚假广告、销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品等行为,一方面,微商自身可能会因此涉嫌行政违法或刑事犯罪;另一方面,消费者权益很难得到有效保障,被骗取购物款、购买到假冒伪劣或侵权产品等情况时有发生。


怎样加强对微商的管控

  丁胜明表示,“互联网+传统产业”是21世纪最具活力和创造性的产业模式,我们在宏观层面应当许可、鼓励像微商这样的新型营销模式,但同时也要加强管控和规制,避免其脱离法律秩序。当前,面对微商存在的法律风险,应当坚守刑法的保障法原则,在治理策略上不能将刑法作为首要和唯一手段,应当坚持刑法在社会治理中的辅助性,先采用社会综合治理方式,规范微商在合法范围内运行,对于超出民法、行政法调整范围的行为,再由刑法这一最后手段介入调整。

  伍晋建议,一是从技术管理层面出发,在微信、微博等自媒体社交软件实行“一号两圈”。一个微信可以在设置一个“朋友圈”的同时,再另行设置一个“微商圈”,这样既能避免过度的网络销售行为影响到“朋友圈”好友之间交流分享的本质,又有利于实现对“朋友圈”“微商圈”的分类监管,提高管控的针对性、有效性;而“两圈”分类后,还能在“微商圈”中引入第三方支付平台,避免货款直接到账,有效保护消费者权益。

  二是从立法完善出发,待电子商务法通过后,适时将微商纳入电子商务法调整范围。目前,立法进程中,暂未将微商纳入统一管控,可能是基于微商监管的现实困难、法条的可操作性等原因。但无可否认的是,微商本质上也是电子商务的一种形式,其存在的问题与其他电子商务形式具有共性,微商经营的脱序会严重影响到电子商务的整体环境。如果长时间放任其游离于统一管控之外,以“零门槛”“零监管”“零责任”的方式存在,可能会导致其他电子商务形式竞相转型涌入微商这一立法“洼地”,最终破坏电子商务发展的整体态势。伴随着微商的不断发展,适时将微商纳入电子商务法调整范畴,并引入实名注册、第三方支付、保证金、信用评价等机制,是立法的理性选择。

  三是从诚信建设出发,建立“出局制度”。微商等电子商务形式,由于交易双方缺乏物理意义上的直接接触,其蕴含的风险远远大于传统的实体店销售,消费者对于经营者、商品均缺乏亲历性的认识,从比例原则来讲,对微商经营者的诚信要求应当更高。设立微商“出局制度”,对于多次存在虚假宣传、以次充好、以假充真等销售行为的,网络社交平台视其情形可予以暂停营业或永久出局,涉嫌行政违法与刑事犯罪的,将线索移送相应国家机关。

  四是加快建设互联网法院,推动微商的依法治理。2017年8月18日,全国首家互联网法院在杭州成立,集中审理涉网案件,包括网络购物合同纠纷、网络服务合同纠纷、网络购物产品责任纠纷等。相较于普通案件,网络案件有其特殊性,如诉讼双方位置异地化、诉讼证据电子载体化等。现行的传统法院设置模式,存在跨区域诉讼难、诉讼周期较长、诉讼成本过高、电子证据容易灭失等问题,互联网法院的设置有利于完善审判机制、提升审判效能、化解涉网纠纷。因此,在对微商缺乏统一管理的背景下,应当积极发挥互联网法院的作用,通过互联网法院解决微商涉及的相应纠纷、维护微商圈的正常交易秩序,是现实有效的选择。同时,网络社交平台可以与互联网法院建立失信人员通报制度,网络社交平台根据互联网法院通报的失信人员名单,禁止相应人员在网络社交平台从事微商经营活动。

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